案情

　　2005年7月至2006年7月间,刘某、牟某、余某等3人先后来到安阳市，以直销天津天狮生物有限公司保健品为名进行非法传销活动。在此期间，3人还以介绍工作、做生意赚大钱等为诱饵，将他们在湖北省老家的亲戚、朋友、同学、熟人等多人骗到安阳，然后在他们租住的安阳市殷都区某村居民房内对这些人员进行所谓的培训“洗脑”，主要讲授公司管理制度、资金分成、如何发展业务等课程。其中培训过程中，他们对积极性较高的被骗人员诱导说：“只有在交纳2800元‘入门加盟费’后才可以成为公司业务员，然后才可以去发展下线业务从而享受公司高额提成。”授课期间，出于谋取高额利润回报的目的，被害人张某等12人当场交纳了入门加盟费并拿到公司产品，靠这样的方式，不到一年的时间已经基本形成层层发展的公司传销网络。

　　一年时间内，刘某发展下线8名，非法经营数额22400元。除去对需要产品的下线人员仅给一套价值500多元的产品并对部分业绩突出人员发放工资奖金外，刘某从中非法获利17600元。牟某、余某两人共发展下线9人，非法经营数额25200元，其中牟某非法获利15200元，余某非法获利1万元。

　　审理

　  法院审理后认为，被告人刘某等3人从事非法传销经营活动，扰乱市场经济秩序，情节严重，遂于2007年4月10日依法以非法经营罪判处刘某有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币2万元，判处牟某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1.6万元，判处余某有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金1万元。

　　评析

　　该案件在法庭审理过程中出现两种意见。一种意见认为，刘某3人的行为应定诈骗罪，并根据诈骗罪的有关规定退还赃款。受害人张某及其代理人等坚持此种意见。

　　另一种意见认为，刘某3人的行为应定非法经营罪，并按照非法经营罪的有关规定定罪处罚。

　　笔者同意第二种意见。最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》明确规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照我国《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”司法实践中，往往发生受害人出于退赃考虑，主张对传销行为以诈骗罪定罪量刑的情形。这样的话他们就完全处于受害人的地位,而不是传销参与者，因为根据国务院《禁止传销条例》的规定，对传销参与者而言是不存在退赃问题的，所有违法所得要一律没收。本案中，刘某3人的行为主要是以推销公司产品为形式，以维持公司正常运转为前提，许诺且实际兑现部分下线高额提成奖金，主要犯罪所得来源于收取被害人所谓的“入门加盟”费用。综观3人行为，其核心内容是以高额回报为诱饵，吸引消费者，非法经营的特征较诈骗更为明显。

　　首先，刘某3人销售的产品是真实的，并未虚构事实，且多数购买者也实际获得了产品。少部分人后期付款未获得产品，是公司经营状况恶化、运转不灵所衍生出的一种负面效应，且超出了被告人的主观意愿。这是在犯罪客观方面，非法经营罪与诈骗罪最本质的区别所在。

　　其次，传销行为中所隐瞒的是交易实质条件以外的真相，如夸大宣传的企业规模、营利能力等。对交易的实质内容如应给付产品的数量、质量等并未隐瞒。这里虽有骗的成分，但这种骗的成分仅仅是为促进经营而敲的“边鼓”，不能认定它就是隐瞒真相的作案手法。这是犯罪客观方面非法经营罪与诈骗罪又一区别所在。

　　最后，被害人决定交易是受到利诱，不是因虚假行为误导所致。诈骗罪中，受害人因为轻信虚构的事实或不能知晓被隐瞒的真相而“自愿”交付财产，这是受到误导。诈骗的手法与受害人作出决定之间存在直接因果关系。非法传销中，受害人为追逐高额回报承诺而参与，是受到利诱。本案中，受害人显属后类情形，其购买产品更多的是出于牟利的动机，与被告人虚假行为之间虽有一定的联系，但没有直接因果关系。